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为了与《著作权法》和相关立法进行有效衔接，司法机关发布了一些规定来落实实践中对网络环境下著作权犯罪的处理。
综合来说，我国建立了一套著作权刑法保护的体系：在立法方面，建立了以《刑法》、《著作权法》为核心的法律保障，以及《信息网络传播权保护条例》的行政法规保障。
在司法层面，以三个相关的司法解释深化对著作权的刑法保护，我国知识产权保护白皮书显示，有关网络环境下著作权的民事纠纷案件数量呈现显著上升趋势。
相关的刑事案件却并不多见，根本原因在于定罪量刑标准的不明确，使得网络环境下侵犯著作权罪的司法认定方面仍存在诸多困境。
（一）司法认定争议问题的梳理
案例背景
案例一：2006年到2008年间，被告人洪某等人与被告网联广告公司、共软公司未经他人许可制作Windows X P的盗版软件，并与被告公司合作将盗版软件收入DVD工具盘。
据调查，番茄花园网站初期是以开发X P桌面主题美化包营利，发展到后期具有知名度后，通过篡改默认浏览器、捆绑他人开发软件的手段。
在开发盗版软件中安插商业插件，并兼以销售盗版光盘，获利近三百万元，截止案发软件累计下载十几万次。
案例二：马某设计推出一款“Excel三国杀”游戏，在后来发布的游戏包V2.0中使用了其他公司享有著作权的三国杀游戏图片和声音。
在未获得著作权人许可期间，马某仍制作该游戏的素材包，以供他人下载，案发时该素材包下载量达20万次。
据统计马某凭借该游戏获得收入50万余元。
被告人辩称被告在发布网站上不存在投放相关广告获取利益的行为，因而不具有营利目的，并提出司法机关认定的20万次下载量不正常，实际计算应以下载安装量计算。
案例三：张某注册了某影视网站，并添加链接至某盗版资源网站的地址，用户可以使用播放软件，在网站上免费观看付费电影，张某为了增加点击量，利用首页推荐、索引目录等方式为用户提供观看指引。
之后，张某与网络广告联盟合作，发布广告获取收益。
经鉴定，网站经营有九百多部作品与境外具有著作权的作品内容完全一致。
张某的辩护人称，张某是网络服务提供者，并非内容上传者，其提供P2P技术的行为不构成犯罪。
案例反映的问题
案例一中，番茄花园网站初期通过X P桌面主题美化包的下载量来进行营利，这一阶段番茄花园的营利是合法的，后期被告人开始通过破解Windows X P软件，对其进行修改。
并与自己的主题美化软件捆绑在一起，并在主题美化包里捆绑广告和其他插件营利，同时与被告公司合作复制发行盗版光盘。
法院在判决书中认定洪某等人主观上具有营利目的，且通过互联网发布盗版软件供不特定公众下载，属于刑法侵犯著作权罪中的“发行”行为，理由是司法解释中将通过信息网络传播行为纳入发行行为的范畴。
针对该案，本文归纳了以下争议：一是洪某在网站上免费提供盗版软件的下载的行为，主观上是否具有营利目的？
二是被告人对原版软件进行了复制、修改和美化，并予以发行，后续行为人还通过信息网络传播盗版软件的，被告的后续的行为方式认定为“发行”行为还是“通过信息网络传播”行为？
案例二中，马某本质上利用自身享有著作权的游戏获利，在开发的素材包中插入其他公司享有著作权的图片和声音。
不属于2011年《意见》中所规定的：“通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的”。
一审法院认为被告的素材包客观上增加了游戏的营利，是增加用户体验从而增加下载量的辅助手段，从而认定被告具有营利目的。
此外法院以非法经营数额作为判断罪与非罪的标准，对违法所得数额1500元予以追缴。
针对该案，本文归纳了以下争议：一是行为人没有从素材包中直接获利的行为主观上是否具有营利目的？
二是实践中许多法院以非法所得数额作为判断罪与非罪的标准，而忽略了违法所得数额，是否有失偏颇？
三是点击量标准应当以用户在手机上的下载安装量，还是以用户直接点击量为准？
案例三中，张某属于网络服务提供者，该运营网站采用P2P软件以加框链接技术提供影视作品的免费观看。
那么这一技术是否属于侵犯著作权罪实行行为中的“通过信息网络传播”行为，关系到张某是否需要承担正犯责任。
如果不属于该罪的实行行为，仅构成帮助行为，就要讨论在共犯理论模式下如何对该行为进行规制。
针对本案，本文归纳了以下争议：
一是在网络环境中一些新型技术如深度链接性质的认定是否仍然适用主流标准作为认定准则？二是张某是否构成直接侵权行为？
三是张某的行为应当在共同犯罪模式下对其进行规制，还是可以成立独立罪名中的实行行为？
（二）司法认定争议的原因
信息网络传播行为的观点分歧
在《刑法修正案（十一）》出台以前，我国法律一直将“通过信息网络传播”的行为纳入“发行”行为中。
因此行为人通过聚合平台、P2P技术或深度链接的方式侵犯他人著作权，往往被认定为是“发行”行为，但是由于网络环境的复杂性和多变性。
很多学者认为传统意义上的“复制发行”行为已经不能涵盖新型网络技术行为，如BT种子的诞生，使得“复制发行”行为变成上传者与下载者间的信息交换。
两者的关键区别在于网络传播行为不会发生有形载体的转移，这与“发行”的内涵相悖。
这种通过虚拟网络空间的传播形式脱离有形载体的束缚，使得传播作品的数量以几何倍数递增，如果仍然将其纳入“发行”行为中，可能导致刑法评价的片面性。
由此，《刑法修正案（十一）》中规定了通过信息网络传播行为侵犯著作权的刑事责任，使得两种行为互相独立，这对网络环境下侵犯著作权罪的认定具有重要意义。
依据《信息网络传播权保护条例》的规定，网络传播行为可以划分为作品提供行为和其他网络中间性服务行为，网络传播行为可看作一系列行为的复合，即作品在数字化之后，再进行网络上传、用户下载、浏览。
关于作品提供行为和网络服务行为的区分，学界存在观点争议，有学者支持主流的“服务器标准”，即作品进入公众能够进行下载的服务器中时，就构成作品提供行为。
另外有学者支持“实质呈现标准”，从最终效果角度评价是否构成作品提供行为，而两者争议的关键是设链行为是否属于作品提供行为，显然随着技术发展。
原有的标准出现了不适用的情况，设链行为如果是作品提供行为，那么行为人就应当承担正犯的刑事责任。
对于网络服务行为的司法认定，目前学者间也存在争议。
2011年最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中第15条规定，为他人实施侵犯知识产权犯罪提供规定的网络服务行为，作为犯罪共犯处罚。
共犯理论要求行为人主观上具有共同的犯意联络，但在网络环境中，帮助行为与实行行为之间一般独立存在，如网络平台并不知道行为人侵犯他人著作权的行为而实施了帮助行为。
双方之间不存在意思联络，实际上又造成了危害结果的扩大，虽然法律规定明确了网络服务提供者可以成为共犯，但存在共犯理论上的障碍，因此有学者提出帮助犯的正犯化路径解决问题。
实践中，对深度链接等行为的性质认定存在差异，有的判决中将深度链接认定为直接侵犯著作权的行为，有的判决中则认定深度链接是帮助行为，由于缺乏统一认识，导致侵犯著作权罪的司法认定存在困境。
“以营利为目的”的存废之争
传统的侵犯著作权罪中，行为人主观意图呈现出明显的“以营利为目的”。
但在网络环境下价值观的转变，使得行为人的主观目的发生多样化变化，行为人可能为了获得较高的账户级别、提供点击量以获得关注度的目的大量传播他人作品。
也可能出于个人欣赏、研究的原因未经著作权人许可无偿分享作品。
由于这类行为几乎无法从表面上看出是否获取非法利润，其主观要件的司法认定存在争议，从而不被认定为侵犯著作权罪。
犯罪后果较之传统的侵犯著作权行为却具有更大的危害性，导致网络环境下侵犯著作权行为的日益严重。
2004年最高法和最高检发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，重申了构成侵犯著作权罪要满足“以营利为目的”的主观要件，并对内容进行了细化解释。
2011年《意见》中，进一步进行了补充解释，行为人实施一些间接营利行为同样认定为具有营利目的。
这顺应了网络时代犯罪目的多样化的趋势，但前面提到的行为人出于个人欣赏、研究无偿分享他人作品的行为尚不能受到刑法规制，由于网络的开放共享程度高，同样侵害著作权人的权益。
在这一背景下，我国学术界产生了关于“以营利为目的”的存废之争，我国的立法修改建议中也涉及到该主观要件的存废问题。
有“保留论”、“取消论”、“加重量刑情节论”和“新罪论”的观点，赞同废除主观要件的学者认为伴随网络环境下犯罪成本的降低和行为后果的严重化趋势。
理应将传统侵犯著作权罪和网络环境下的侵犯著作权罪划分为不同的罪名，不赞同废除主观要件的学者认为我国刑法注重市场经济秩序的保护，一旦废除主观要件就会打击创作者的热情，不利于文化市场发展。
本文认为该要件的废除需要慎重考量，在此之前对其内涵进行规范剖析也十分必要，否则会导致罪与非罪认定模糊。
此外，在网络环境下，营利目的的表现形式呈现出多样性，行为人不一定通过信息网络传播行为本身获得经济对价，可能还利用了第三人行为或自身其他行为。
如何通过客观行为把握本罪的主观目的，也成为该罪司法认定中必须认真对待的问题。
（三）数额与情节的认定争议
网络传播迅速且便捷，这使得网络环境下侵犯著作权的成本大大降低，民事侵权与犯罪之间的界限模糊。
且影响巨大，比传统的侵犯著作权罪危害范围更广，涉及更多人的利益，而在网络环境下侵犯著作权罪刑事案件中，罪量标准是区分罪与非罪的关键。
网络环境下侵犯著作权的罪与非罪主要探讨的是犯罪行为与合理使用行为、一般侵权行为的区分问题。
延伸到网络领域，传统侵犯著作权罪的合理使用制度发生了变化，虽然依然以传统的合理使用制度为基础，但也应认识到网络时代不同于出版时代。
由于网络传播的快捷性和低成本，公众对作品的非商用也可能导致著作权人的权益受到损害。
有些甚至实质上替代了原作品进行传播，给著作权人带来巨大损失，这一情形下行为人不会被看作是合理使用了他人作品。
其次，犯罪行为与一般侵权行为有行为方式的区别，也有量的区别，只有符合侵犯著作权罪的法定行为方式才构成犯罪，只有满足数额条件或情节条件才构成犯罪。
数额与情节的认定是事关出罪入罪的重点问题，也是难点问题。
构成侵犯著作权罪要求满足违法所得数额或非法经营数额较大，并规定了相关的情节标准，虽然司法解释中细化了罪量要件，但是该罪在司法适用中仍然出现认定不一致的情形。
有学者认为，设立点击量标准相当于对临时复制的变相认可，实质上降低了入罪门槛。
另外，也有学者认为会员数量标准在实践中因为互联网的虚拟性和会员行为方式的不同，存在合理性质疑。
数额标准的计算问题在实践中也没有统一规定，法院在适用数额标准时往往虚置违法所得数额标准。
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